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In questo articolo precedente si è discusso dell’effettiva portata applicativa dell’articolo 377 del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (di seguito “CCII”) in tema di gestione societaria spettante esclusivamente agli amministratori. La conclusione cui si è pervenuti è che l’unica esegesi della disposizione compatibile con la legge di delega e con l’ordinamento vigente parrebbe quella più restrittiva: nell’ambito della s.r.l. e delle società di persone, la competenza esclusiva degli amministratori si dovrebbe cioè riferire soltanto:

- al dovere di istituire assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati in funzione della rilevazione tempestiva della crisi d’impresa;

- non anche all’integrale gestione societaria.

Ciò chiarito, occorre ora chiedersi cosa accada ove gli amministratori si rendano inadempienti rispetto al richiamato obbligo di cui all’articolo 2086 c.c. o rispetto a qualunque altro obbligo loro attribuito dalla legge, dallo statuto oppure dalle decisioni dei soci. In particolare, il CCII si premura di assicurare ai creditori di s.r.l. uno specifico rimedio nei confronti degli amministratori che non abbiano debitamente osservato gli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale.

Suddetto rimedio – disciplinato oggi dall’articolo 2476, comma 6, c.c., così come novellato dall’articolo 378, comma 1, CCII – si concretizza in un’azione giudiziale che può essere promossa dai creditori quando il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.

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Prima dell’entrata in vigore del CCII, la disciplina della s.r.l. – a differenza di quella della s.p.a. - non prevedeva tale rimedio nei confronti degli amministratori inadempienti.

Infatti, la nota riforma di diritto societario del 2003 aveva omesso nell’ambito della s.r.l. ogni riferimento a tale strumento di tutela e questo silenzio aveva fatto sorgere un acceso dibattito tra chi sosteneva che si trattasse di un’evidente lacuna del legislatore – opinione maggioritaria – e chi, al contrario, riteneva che suddetta mancanza fosse una scelta consapevole, giustificata dalle caratteristiche peculiari della s.r.l., strutturalmente diversa dalla s.p.a.

Questa seconda tesi è stata ritenuta dalla maggior parte dei commentatori non sorretta da ragioni sufficienti e la prassi si è orientata nel medesimo senso, ammettendo un’applicazione analogica del rimedio previsto a tutela dei creditori sociali di s.p.a. (di cui all’articolo 2394 c.c.) ai creditori di s.r.l.

A prescindere dalla preferibilità dell’una o dell’altra posizione, tale incertezza è venuta meno con l’entrata in vigore del CCII, con cui il legislatore ha introdotto sul punto un’espressa disposizione normativa.

Il legislatore delegato ha scelto di inserire il nuovo rimedio in un inedito comma 6 dell’articolo 2476 c.c., senza compiere un esplicito rimando all’analoga disposizione in tema di s.p.a. di cui all’articolo 2394 c.c.

L’ultimo comma dell’articolo 2476 c.c. aggiunge che sono “solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi”, così legittimando passivamente anche quest’ultimi.

Si potrebbe sostenere che quella esposta sia la novità meno rilevante nell’ambito delle nuove disposizioni introdotte dal CCII nel corpus del codice civile:

- da un lato perché, a ben vedere, la legittimazione dei creditori sociali ad esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori era già prevista per le s.r.l. in fase di liquidazione (articolo 2485 e ss. c.c.), nonché per quelle soggette ad attività di direzione e coordinamento (articolo 2497 c.c.);

- dall’altro lato perché, come già evidenziato, la tesi che interpretava il silenzio dell’articolo 2476 c.c. in termini preclusivi rispetto alla configurabilità di un’azione dei creditori sociali era di gran lunga minoritaria.

In ogni caso, il chiarimento apportato dal CCII è certamente opportuno e armonizza il sistema complessivo della responsabilità degli amministratori, ciò a garanzia di un corretto esercizio del potere gestorio.

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Il CCII ha apportato un’ulteriore rilevante modifica in tema di responsabilità degli amministratori che riguarda, in particolare, i criteri per la determinazione del danno cagionato da costoro in una fase specifica della vita di una società di capitali: la fase di scioglimento.

Tale novella si applica a tutte le società di capitali in cui si sia verificata una causa di scioglimento del contratto sociale.

Ai sensi dell’articolo 2486 c.c., al verificarsi di una causa di scioglimento e fino al momento della consegna della società nelle mani dei liquidatori, gli amministratori mantengono sì il potere di gestire la società, ma ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale.

Gli amministratori che non si attengono a una gestione meramente conservativa sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali e ai terzi, per atti od omissioni compiuti in violazione del suddetto dovere.

La disposizione in esame non specificava i criteri per quantificare il danno cagionato dagli amministratori in questa fase di governo societario particolarmente complessa e delicata: a lungo la questione è stata demandata alla giurisprudenza, la quale, nel tempo, ha elaborato un criterio che pone al centro dell’indagine le specifiche conseguenze immediate e dirette delle singole condotte illecite, offrendo una ricostruzione degli effettivi danni sofferti, da un lato certamente complessa e onerosa, ma, dall’altro lato, affidabile e concreta.

Il legislatore del CCII ha introdotto per via legislativa un differente criterio di quantificazione del pregiudizio che, a parere di alcuni commentatori, segna un discutibile passo indietro rispetto all’evoluzione giurisprudenziale.

In caso di violazioni dei doveri imposti agli amministratori al verificarsi di una causa di scioglimento della società, l’articolo 378, comma 2, del CCII ha infatti aggiunto un comma 3 all’articolo 2486 c.c., introducendo espressamente il criterio del danno pari alla differenza dei patrimoni netti (c.d. criterio del netto patrimoniale), prevedendo poi, come criterio suppletivo, per il caso di scritture contabili mancanti o irregolari tali da non consentire la determinazione dei netti patrimoniali, quello della differenza fra attivo e passivo (articolo 2486, nuovo comma 3, c.c., c.d. criterio del differenziale). L’unica attenuazione è costituita dalla detrazione dei costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione.

Il legislatore introduce così una presunzione circa l’effettivo ammontare del danno cagionato, presunzione che, tuttavia, non è assoluta, ma comporta un’inversione dell’onere della prova a carico dell’amministratore, ribaltando i principi generali in tema di prova del danno (di regola gravante sul creditore), peraltro recentemente ribaditi proprio in materia di risarcimento del danno da responsabilità degli amministratori in un’importante pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di cassazione (sentenza n. 9100 del 6 maggio 2015). La citata sentenza, inoltre, aveva negato la possibilità di fare ricorso al sopra enunciato criterio del differenziale per il caso in cui non fosse possibile ricostruire la contabilità aziendale (ad esempio, perché smarrita o occultata), salvi casi eccezionali e, comunque, con liquidazione equitativa da parte del giudice.

Suddetto criterio differenziale non solo è oggi imposto come criterio suppletivo quando sia stata “aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili o se a causa dell’irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati”, ma pare altresì escludere la possibilità dell’amministratore di fornire la prova contraria, configurando, a parere di taluni autori, una sorta di “punitive damage”.

La relazione di accompagnamento del CCII non specifica i motivi che hanno condotto alla riforma dell’articolo 2486 c.c. in questi termini; l’unica ratio che pare aver ispirato il legislatore è quella di semplificare il lavoro degli organi delle procedure concorsuali e dei giudicanti, che non saranno più tenuti a compiere onerose riflessioni per dimostrare la sussistenza del nesso eziologico tra la prosecuzione illecita dell’attività d’impresa e il danno che ne sia conseguenza immediata e diretta. Per converso, si scarica interamente sugli amministratori convenuti l’onere di provare che il danno loro imputato sia inferiore rispetto a quello risultante dall’applicazione del criterio legale. A ben vedere, il vantaggio apportato dalla norma per giudici e curatori fallimentari non riguarda la prova della quantificazione del danno ma la sola prova del nesso di causalità: ciò che si presume, infatti, non è l’ammontare del danno bensì l’esistenza stessa di un danno, conseguenza della prosecuzione dell’attività d’impresa a fini non meramente conservativi.

Diversi Autori hanno commentato tale esito, annunciando il venir meno dell’“ombrello protettivo della Business judgement rule” – principio ormai consolidato in giurisprudenza, secondo cui il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può investire, nel merito, le scelte di gestione, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale verso la società.

In ogni caso, la determinazione del quantum del danno rimane operazione impervia, che difficilmente potrà prescindere da una CTU. Infatti, solitamente, la perdita di capitale sociale talmente gravosa da determinare lo scioglimento della società non risulta immediatamente dal bilancio ma viene dolosamente occultata da amministratori e sindaci proprio al fine di proseguire l’attività d’impresa in spregio delle norme. La CTU, quindi, risulterà necessaria, in primis, per rettificare il bilancio d’esercizio.

Inoltre, lo stesso articolo 2486 c.c., così come novellato, specifica che devono essere detratti dal pregiudizio emerso in applicazione del criterio del netto patrimoniale “i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione”: anche tale attività impone una difficile opera di quantificazione.

Insomma: pare che lo sforzo compiuto dal legislatore del CCII per individuare dei criteri precisi per la determinazione del quantum risarcitorio, in modo da meglio indirizzare la giurisprudenza – o, forse, al fine di ridurne la discrezionalità – in realtà possa condurre a un’involuzione; ciò, a maggior ragione, considerata la dinamicità che necessariamente caratterizza il settore del diritto societario, al quale, forse, meglio si adatta una disciplina più flessibile, non vincolata a rigidi criteri che mal si prestano alle esigenze della prassi.

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Sempre in tema di diritto societario:

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Maria Irene Severino

 

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