Codice Crisi Insolvenza - 3 - Gestione esclusiva degli amministratori

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Nell’articolo precedente (consultabile qui) si è posta l’attenzione sul neo-introdotto articolo 2086, comma 2, c.c. e sul conseguente obbligo, gravante oggi su tutte le imprese esercitate in forma collettiva, di “istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale”.

Tale disposizione viene espressamente richiamata dall’articolo 377 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. n. 14/2019, di seguito “CCII”), che modifica gli articoli 2257, comma 1, 2380 bis, comma 1, 2409 nonies, comma 1, 2475, comma 1, c.c. stabilendo che, in ogni modello societario, “la gestione dell’impresa si svolge nel rispetto della disposizione di cui all’articolo 2086, comma 2, e spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale”.

Se, da un lato, estendere a società diverse da quelle azionarie il dovere di predisporre assetti adeguati a percepire tempestivamente eventuali sintomi di crisi risulta coerente – oltre che condivisibile – con l’impostazione della legge di delega, appare meno facilmente condivisibile, (oltre che evidentemente eccedente rispetto alle indicazioni della legge delega) l’intervento che estende in termini generali anche alle società a responsabilità limitata e alle società di persone il principio – un tempo operante per le sole società azionarie – secondo cui la gestione dell’impresa spetta in via esclusiva agli amministratori. Tale previsione, escludendo, almeno apparentemente, ogni possibile ingerenza dei soci nella gestione della società, appare incoerente con alcune caratteristiche tipiche delle s.r.l. e delle società di persone, nelle quali si riconosce maggiore rilevanza al ruolo personale del socio.

Proprio per questo, l’entrata in vigore dell’articolo 377 CCII risulta particolarmente dirompente e pare costituire un evidente ritorno al passato – in particolare, a prima della riforma del diritto societario del 2003, che aveva distanziato le discipline normative di s.p.a. e s.r.l. proprio per garantire al socio di s.r.l. una maggior partecipazione alla gestione societaria.

Taluni autori hanno apostrofato tale inaspettato riavvicinamento tra s.p.a. e s.r.l. come “restaurazione”, così prendendo atto della probabile vanificazione delle notevoli potenzialità di un modello societario con poche regole inderogabili, plasmabile dai soci in base ai loro bisogni concreti.

Sorge spontaneo chiedersi se il legislatore del CCII abbia effettivamente inteso rivoluzionare la governance delle s.r.l., sopprimendo la possibilità di affidare ai soci la gestione societaria.

Nel panorama normativo delineato dalla citata riforma del 2003, la disciplina della s.r.l. – ispirata a un modello intermedio tra quello delle società azionarie e quello delle società di persone – era espressione del principio per cui nell’ambito della gestione societaria era riservato uno spazio notevole all’autonomia contrattuale. Tale autonomia si estrinsecava, in particolare, sia nella scelta dei soggetti cui spettava la gestione, sia nell’individuazione delle modalità d’azione di quest’ultimi. L’intervento attuato tramite l’articolo 377 del CCII pone, dunque, una seria difficoltà di coordinamento con la disciplina codicistica della s.r.l. – e per certi aspetti anche delle società di persone – soprattutto rispetto a quelle disposizioni del codice civile che prevedono la possibilità di una gestione dell’impresa sociale condivisa tra amministratori e soci.

A titolo esemplificativo, il seguente elenco evidenzia le numerose disposizioni codicistiche incompatibili con il neo-introdotto articolo 377 del CCII:

- l’articolo 2257, comma 2, c.c., che, in riferimento alla società semplice in sistema di amministrazione disgiuntiva, attribuisce a tutti i soci il potere di decidere sul veto opposto da un amministratore dissenziente sull’atto di gestione deciso – ma non ancora compiuto – da altro amministratore;

- anche nella s.r.l., l’articolo 2475, comma 3, c.c. consente l’introduzione per via statutaria del criterio di amministrazione disgiuntiva, con la conseguente attribuzione ai soci del potere di decidere sul veto ex art. 2257, comma 2, c.c.;

- le competenze esclusive degli amministratori di s.r.l. sono limitate dall’articolo 2475, comma 5, c.c. alla redazione del progetto di bilancio, dei progetti di fusione e di scissione, all’aumento di capitale sociale delegato ex articolo 2481 bis c.c.;

- l’articolo 2468, comma 3, c.c. permette di attribuire per via statutaria a “singoli soci” particolari diritti riguardanti (anche) “l’amministrazione”;

- l’articolo 2479, comma 1, c.c. assegna ai soci la decisione “sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo di capitale sociale sottopongono alla loro approvazione”, con l’unica riserva di competenza prevista dal menzionato articolo 2475, comma 5, c.c.;

- l’articolo 2476, comma 7, c.c. contempla la responsabilità, in solido con gli amministratori, dei soci che abbiano “intenzionalmente deciso il compimento di atti dannosi”, dove questi “atti” ben possono riguardare la gestione dell’impresa sociale;

- l’articolo 37 D.Lgs. n. 5/2003 legittima l’introduzione nello statuto di società personali e a responsabilità limitata di clausole con le quali si deferiscono a uno o più terzi i contrasti tra coloro che hanno il potere di amministrazione in ordine alle decisioni su operazioni gestorie, indicando quale sia l’opzione destinata a prevalere.

È evidente che, quanto meno sino all’entrata in vigore dell’articolo 377 CCII, la competenza sulle decisioni relative alla gestione societaria, tanto nelle società di persone, quanto nella s.r.l., spettasse diffusamente sia agli amministratori sia ai soci.

Come si possa conciliare l’articolo 377 CCII con le disposizioni sopra elencate, tuttora vigenti, è questione ancora aperta.

Infatti, come anticipato, nella legge delega non si rinviene alcun fondamento legittimante il Governo a intervenire in termini così radicalmente innovativi sulle competenze degli organi societari. Eppure, tale deriva pare inevitabile ove si interpreti letteralmente l’articolo 377 del CCII.

Sul punto, la relazione al CCII è piuttosto laconica, limitandosi ad affermare che l’estensione degli obblighi prescritti dall’articolo 2086 c.c. “a tutti i tipi di società” ha “a tal fine” imposto di modificare (tra gli altri) gli artt. 2257 e 2475 c.c.

Tale giustificazione non convince perché, a ben vedere, non sussiste alcuna relazione di necessità tra i nuovi doveri imposti dall’articolo 2086, comma 2, c.c. e la competenza esclusiva della gestione in capo agli amministratori: infatti, non si comprende perché la necessità di istituire assetti organizzativi adeguati comporti lo stravolgimento delle competenze degli organi sociali, attribuendo la gestione societaria ai soli amministratori.

A fronte di questo quadro contraddittorio, i commentatori hanno ipotizzato tre possibili soluzioni per dirimere l’evidente conflitto tra norme che si è creato.

La prima soluzione, piuttosto estrema, consiste nel ritenere che il CCII abbia implicitamente abrogato le norme incompatibili con il principio di cui all’articolo 377 CCII. Come visto, però, tale ipotesi interpretativa comporterebbe un manifesto eccesso di delega da parte del Governo emanante, passibile quindi di censura da parte della Corte costituzionale.

Una seconda interpretazione si aggancia a quelle norme che anche nell’ambito della s.p.a. lasciano uno spazio marginale all’intervento dei soci nella gestione: così facendo si ricondurrebbe l’intervento dei soci di s.r.l. o di società di persone a una mera autorizzazione dell’attività svolta dagli amministratori. In altri termini, in questa prospettiva, solo agli amministratori spetterebbe il potere di prendere decisioni gestorie, mentre i soci si limiterebbero ad “autorizzare” talune determinazioni raggiunte dai primi. A ben vedere, anche quest’opzione interpretativa mal si adatta alla permanenza in vigore delle disposizioni sopra elencate: ad esempio, è evidente che quando i soci vengono chiamati a sciogliere il veto nell’ambito dell’amministrazione disgiuntiva ai sensi del citato articolo 2257, comma 2, c.c. , non si limitino ad “autorizzare” ma… decidano.

Una terza soluzione interpretativa, particolarmente condivisa dai commentatori, propone un’esegesi restrittiva dell’articolo 377 CCII la quale, valorizzando il riferimento testuale ivi contenuto agli “assetti organizzativi”, riferisce l’esclusiva competenza degli amministratori soltanto al dovere di istituire assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati in funzione della rilevazione tempestiva della crisi di cui all’articolo 2086 c.c.

Quindi, in accordo con questa chiave di lettura, gli amministratori di tutti i tipi di società sarebbero chiamati a rispondere in via esclusiva solo rispetto alla predisposizione di un adeguato protocollo organizzativo dell’impresa.

Quest'interpretazione, oltre a rendere più facilmente identificabili i soggetti responsabili in caso di crisi determinata dal mancato adeguamento all’articolo 2086 c.c., parrebbe l’unica compatibile con la legge di delega, nonché con l’ordinamento societario ad oggi vigente, anche in tema di superamento della crisi: infatti, lo stesso CCII, se da un lato riserva in via esclusiva agli amministratori l’onere di “attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”, d’altro lato, in relazione alla scelta dello specifico strumento di composizione da adottare, continua (al pari della legge fallimentare vigente fino ad agosto 2020) ad imporre – alle società di persone – e a consentire – alle società di capitali – di rimettere la relativa scelta ai soci (rispettivamente articoli 44, comma 1 e 265 CCII).

Riassumendo, in base a tale ultima ricostruzione teleologica, il CCII si limiterebbe a (i) imporre a tutte le imprese collettive di predisporre assetti adeguati, anche in funzione della prevenzione della crisi, (ii) ordinare, in caso di crisi, di attivare senza indugio strumenti adeguati per farvi fronte e (iii) affidare alla competenza esclusiva degli amministratori la predisposizione di tali assetti, così da individuare con chiarezza chi vi avrebbe dovuto provvedere, anche allo scopo di ancorarne la responsabilità.

Sebbene sia possibile sciogliere le descritte potenziali contraddizioni fra norme tramite l’interpretazione sopra esposta, permane una diffusa incertezza sulla sorte dei tantissimi statuti delle s.r.l. italiane che prevedono l’intervento attivo dei soci nella gestione dell’impresa, incertezza che mal si concilia con una riforma che sorge con la pretesa di razionalizzare e di rendere organica la normativa in tema di crisi d’impresa.

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Aggiornamento del 14 febbraio 2020

Il Consiglio dei ministri del 13 febbraio 2020 ha approvato, in esame preliminare, su proposta del Ministro della giustizia Alfonso Bonafede, un decreto legislativo recante "Disposizioni integrative e correttive a norma dell’articolo 1, comma 1, della legge 8 marzo 2019, n. 20, al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14", recante "Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155".

Con tale decreto correttivo il legislatore ha aderito all’orientamento interpretativo maggiormente condiviso in tema di articolo 377 CCII, chiarendo che il Codice della Crisi affida in via esclusiva agli amministratori solo l’istituzione di assetti organizzativi adeguati alla rilevazione tempestiva della crisi e non, invece, la complessiva gestione dell’impresa. Così sono venute meno le difficoltà di coordinamento sopradescritte tra l’articolo 377 CCII e le disposizioni che prevedono la possibilità di affidare per via statutaria competenze prettamente gestorie ai soci di s.r.l. e società di persone.

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CODICE CRISI INSOLVENZA - 1 - INTRODUZIONE

CODICE CRISI INSOLVENZA - 2 - ASSETTI ORGANIZZATIVI ADEGUATI

CODICE CRISI INSOLVENZA - 3 - GESTIONE ESCLUSIVA DEGLI AMMINISTRATORI

CODICE CRISI INSOLVENZA - 4 - RESPONSABILITÀ DEGLI AMMINISTRATORI

CODICE CRISI INSOLVENZA - 5 - IL CONTROLLO DELLA S.R.L.

 

 

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