DUE MAMME: SI PUÒ? RICONOSCIMENTO MATERNITÀ GENETICA E BIOLOGICA

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Una recente sentenza della Cassazione ha sollecitato nuovamente l'attenzione della cronaca sul tema della genitorialità omoaffettiva, ossia in relazione alla riconoscibilità in Italia di una doppia maternità o di una doppia paternità. 

Per evitare ogni equivoco in questo articolo parleremo solo del primo problema, quello di riconoscere in Italia una doppia maternità. 
In particolare, parleremo del caso in cui una donna si sottoponga all'estero a una tecnica di procreazione medicalmente assistita (cosiddetta P.M.A.) - ovviamente eterologa, ossia con donazione di cellule riproduttive maschili - e porti a termine la gravidanza senza ricorrere a contratti di maternità surrogata radicalmente vietati nel nostro ordinamento.

Precisiamo che una tale P.M.A. potrebbe avvenire solo all'estero, poiché la legge italiana consente l'accesso a tale tecnica SOLO ALLE COPPIE e non ai single; nello specifico, possono accedervi solo le coppie maggiorenni di sesso diverso, sposate o conviventi, che abbiano determinati problemi a concepire o siano portatori di determinate malattie.

Per approfondire il caso della doppia maternità e i suoi riflessi giuridici dobbiamo però subito distinguere tre ipotesi che ben potrebbero verificarsi grazie alle attuali tecniche di riproduzione assistita:

PRIMA IPOTESI: la madre biologica, cioè colei che partorisce, è anche la madre genetica del nascituro, nel senso che quest'ultimo avrà metà del corredo genetico della madre che lo partorisce e metà del corredo genetico di un donatore maschile estraneo alla coppia;

SECONDA IPOTESI: la madre biologica, cioè colei che partorisce, NON è la madre genetica del nascituro, che è stato concepito esclusivamente facendo uso di cellule riproduttive di donatori. In questo caso, il corredo genetico del nascituro sarà dunque il risultato della combinazione genetica dei due donatori estranei alla coppia;

TERZA IPOTESI: la madre biologica, cioè colei che partorisce, NON è la madre genetica del nascituro MA la seconda madre - quindi la compagna - le ha donato le proprie cellule riproduttive (gli ovociti) ed è quindi ELLA la madre genetica del nascituro. In questa terza ipotesi, l'avete già capito, il corredo genetico del nascituro sarà il risultato della combinazione genetica delle cellule della seconda madre, che però NON partorisce, e di un donatore maschile.

Dunque, in questo ultimo caso, avremo sia una madre biologica che porterà a termine la gravidanza, sia una madre genetica, che a tutti gli effetti: 

- condivide con la prima il progetto genitoriale (si usa proprio in tali contesti il termine di "genitore intenzionale");

- condivide con il figlio un legame genetico identico a quello della procreazione naturale.

Finora la giurisprudenza si è occupata solo di casi rientranti nella prima e nella seconda ipotesi che abbiamo descritto, quindi del caso in cui il minore sia geneticamente legato alla madre che lo partorisce e a un donatore maschile o geneticamente legato a due donatori estranei alla coppia.

Qual era in questi casi il quesito giuridico?

Era se si potesse riconoscere un ATTO DI NASCITA STRANIERO che menzionava due madri come genitori del minore IN APPLICAZIONE DELLA LEGGE DEL PAESE CHE CONSENTIVA UNA TALE INDICAZIONE.

La recente pronuncia numero 7668 del 2020 della Corte di Cassazione in parte appartiene a questo filone, poiché trae origine dal un caso di una bambina NATA IN ITALIA a seguito di una P.M.A. realizzata all'estero da una coppia di donne, in cui la seconda madre non aveva però alcun legame genetico con la bambina pur essendone la seconda madre intenzionale. Qui il quesito giuridico riguardava la formazione di un atto di nascita in Italia, con piena e ligia osservanza delle leggi italiane, che senza dubbio escludono la possibilità per l'ufficiale di stato civile di redigere un atto indicante una doppia maternità.

Nella propria decisione, la Corte di Cassazione si limita a ribadire che il legame di filiazione presuppone un legame biologico e/o genetico con il nato, anche a seguito di tecniche di P.M.A. - presupposto attualmente vigente all'interno e dell'ordinamento italiano e, dunque, applicabile agli atti di nascita formati o da formare in Italia, a prescindere dal luogo in cui avvenga la pratica fecondativa.

Per la Corte, dunque, la genitorialità passa necessariamente da un legame biologico e/o genetico, fatta espressamente salva la possibilità di dare rilevo al rapporto genitoriale mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, fra cui l'adozione.

Posto questo principio, la Corte avrà riflettuto fino in fondo sulla sua applicazione concreta anche nella TERZA IPOTESI che abbiamo descritto?

Ricordiamo, si tratta del caso di una donna che porta a termine la gravidanza e risulta quindi la madre biologica del minore secondo il nostro codice civile MA in realtà, è l'altra donna ad essere a tutti gli effetti la madre genetica del minore. In tale scenario, ci chiediamo se sia ragionevole la scelta di NON riconoscere come tale - cioè quale madre genetica - proprio la seconda donna, per l'appunto geneticamente legata al minore sebbene non gestante.

In conclusione, in casi come questi, forse ragionare solo in punto di diritto e sulla base di regole inadatte a regolare fenomeni nuovi può aprire scenari inediti come quello della riconoscibilità della doppia maternità.

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AGGIORNAMENTO NOVEMBRE 2020

La Corte Costituzionale, con sentenza n. 230 depositata il 4 novembre 2020, ha dichiarato  inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 20, della legge 20 maggio 2016, n. 76 (legge  di regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze) e dell’art. 29, comma 2, del D.P.R., 3 novembre 2000, n. 396 (c.d. regolamento dell’ordinamento dello stato civile), sollevata dal tribunale di Venezia,  con ordinanza del 3 aprile 2019, in riferimento agli articoli 2, 3, primo e secondo comma, 30 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all'articolo 24, paragrafo 3, della Carta dei diritti Fondamentali dell’Unione Europea (Carta di Nizza), nonché agli articoli 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) e alla Convenzione sui diritti del fanciullo. 

Per la Corte Costituzionale la tutela del rapporto fra il minore e la c.d. madre intenzionale "è ben possibile, ma le forme per attuarla attengono, ancora una volta, al piano delle opzioni rimesse alla discrezionalità del legislatore".

AGGIORNAMENTO MARZO 2021

La Corte Costituzionale, con sentenza n. 33 del 2021, ha ritenuto inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 12, comma 6, della legge n. 40/2004, in materia di procreazione medicalmente assistita, dell’articolo 64, comma 1, lettera g), della legge n. 218/1995 di riforma del diritto internazionale privato e dell’articolo 18 del d.P.R. n. 396/2000 in materia di ordinamento dello stato civile, ritenendo tra l'altro che  la Corte Costituzionale non possa "che arrestarsi, e cedere doverosamente il passo alla discrezionalità del legislatore, nella ormai indifferibile individuazione delle soluzioni in grado di porre rimedio all’attuale situazione di insufficiente tutela degli interessi del minore" nato da maternità surrogata. 

AGGIORNAMENTO FEBBRAIO 2022

La I sezione civile della Cassazione, con ordinanza n. 1842 del 22 gennaio 2022,  ha rimesso gli atti al Primo presidente per l'eventuale assegnazione di un ricorso alle Sezioni Unite in materia di maternità surrogata, ritenendo che - dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 33/2021 sopra citata - vi sia un vuoto di tutela incompatibile con l'obiettivo di assicurare tutela concreta all'interesse del minore.

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Per maggiori approfondimenti giuridici:

M. Vivirito Pellegrino, Diritti patrimoniali nella filiazione non riconosciuta, in Comparazione e diritto civile, 2017. 

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