Operazioni societarie: aspetti e fasi principali

Negli ultimi anni sono sempre più frequenti anche in Italia i casi di operazioni societarie aventi ad oggetto soprattutto la cessione di partecipazioni sociali e di aziende - in gergo operazioni di "M&A", dove "M" sta per "mergers" (fusioni ) e "A" per "acquisitions" (acquisizioni).

Si tratta di operazioni che possono essere:

• molto semplici - come nel caso della compravendita di una quota di minoranza in una società di valore modesto fra persone fisiche che hanno già pattuito amichevolmente i termini essenziali dell'operazione, in assenza di criticità relative a vincoli di prelazione o gradimento;
• molto complesse - come nel caso di trasferimento di quote di una società da costituire appositamente (la cosiddetta "NewCo", ossia la new company, detta anche società veicolo) al fine di conferirvi determinati asset (contratti, immobili, aziende o rami d'azienda, compresi eventuali dipendenti).

Per gestire questo tipo di operazioni l'imprenditore avveduto si affida a team di professionisti composti da avvocati e fiscalisti in grado di fornire consulenza e assistenza specialistica sotto plurimi profili - ossia, tra l'altro e a seconda dei casi, sotto l'aspetto:

• giuridico-legale;
• fiscale;
• tributario;
• finanziario;
• amministrativo;
• giuslavoristico;
• ambientale.

Le ragioni per cui gli imprenditori sono coinvolti in operazioni di M&A sono le più disparate; non è raro che si tratti di casi in cui:

• una società ritenga preferibile - nel senso di più rapido e/o conveniente - acquisire il controllo di un'altra società per dotarsi istantaneamente del relativo know how, cioè senza "partire da zero": di qui, ad esempio, l'acquisto di un pacchetto di maggioranza in tale società;

• una società intenda prevalere su un competitor e annettere il relativo portafoglio clienti attraverso l'acquisto dell'intero capitale sociale della società concorrente, ai cui soci e amministratori "uscenti" probabilmente saranno imposti adeguati divieti di non concorrenza;

• l'imprenditore intende monetizzare la propria attività, per ragioni anagrafiche o per dedicarsi ad altro (ad esempio: creare un'altra start-up), attraverso la cessione delle proprie quote, talvolta garantendo, attraverso adeguati patti parasociali, la propria permanenza nel management per il tempo necessario a garantire un proficuo passaggio di consegne, in ipotesi a fronte di una componente variabile del prezzo (earn out) condizionata al raggiungimento di determinati obiettivi pattuiti con l'acquirente.

LE FASI DELL'OPERAZIONE SOCIETARIA

Qui il nostro video sulle fasi delle operazioni societarie.

Descrivere in dettaglio tutte le possibili fasi della gestione di un'operazione societaria è impossibile: ogni operazione è diversa dall'altra e, come detto, la complessità può variare drasticamente da caso a caso. Tuttavia, è piuttosto tipico che si svolgano quanto meno le seguenti fasi:

1. NEGOZIAZIONI E LETTERA D'INTENTI

In questa fase le parti effettuano incontri nei quali scambiano informazioni preliminari e per lo più riservate che non è stato possibile acquisire attraverso l'estrazione di documentazione depositata presso il Registro delle Imprese e altre fonti accessibili agli interessati.

Fin da questo momento è dunque naturale la stipula, fra le parti, di accordi di riservatezza o non disclosure agreement, in modo da tutelare le informazioni riservate fornite dalla parte cosiddetta rivelante alla parte cosiddetta ricevente.

Quanto la situazione è matura, le parti stipulano una lettera d'intenti, o "L.O.I." (letter of intent), nella quale pattuiscono una roadmap di massima con riferimento alla struttura dell'operazione da realizzare, ma che spesso contiene vere e proprie clausole contrattuali vincolanti o binding, cioè generatrici di precise obbligazioni fra le parti - ad esempio: in tema di riservatezza, tempistiche, esclusiva, effetti della due diligence, definizioni, non concorrenza, legge applicabile, giurisdizione, competenza - talvolta assistite da penali consistenti per l'ipotesi della relativa violazione.

Tali clausole non di rado segnano profondamente il prosieguo delle negoziazioni e l'intera operazione, ove poi realizzata, per cui è essenziale che le parti si facciano assistere dai propri consulenti fin dalla stipula della LOI.

Guai, dunque, a ritenere sempre e comunque una LOI quale documento privo di contenuto e, soprattutto, effetti giuridici: una clausola contrattuale è tale in ragione di elementi che prescindono dal nome - il cosiddetto nomen iuris - del documento ("lettera d'intenti" e non "contratto").

2. DUE DILIGENCE

In questa fase l'acquirente svolge una verifica sugli aspetti di proprio interesse che riguardano la società "nel mirino" (non a caso definita in gergo società Target) al fine di conseguire una maggiore e comunque sufficiente consapevolezza sulla salute dell'ente e del relativo business; naturalmente, la profondità di tale verifica (e, quindi, la quantità e il rilievo delle informazioni messe a disposizione dal venditore attraverso la cosiddetta data room) dipende dalle intese fra le parti, e non è raro che il management della Target pretenda, prima di consentire una completa disclosure, che sia sottoscritto un contratto che preveda l'impegno a proseguire nell'operazione (a determinate condizioni) e tutele adeguate.

Tipicamente la due diligence si definisce legale e fiscale in quanto ha ad oggetto:

• gli aspetti legali (assetti societari, contratti e altri rapporti giuridici, beni mobili e immobili, proprietà intellettuale e industriale, rapporti relativi ai dipendenti, stato del contenzioso, compliance ambientale, privacy, regolamentare, eccetera);
• gli aspetti fiscali (bilanci e situazioni di riferimento, dichiarazioni e versamenti, accertamenti e contenziosi, imposte, eccetera).

3. CONTRATTO DI ACQUISIZIONE

Terminata la due diligence, se non sono emerse circostanze ostative rispetto alla prosecuzione dell'operazione, le parti sottoscrivono il contratto di acquisizione o "SPA" (sale & purchase agreement), il quale contiene - anche per il tramite di numerosi allegati, spesso a propria volta molto complessi, come nel caso dei patti parasociali - la disciplina dell'operazione, ossia, tra l'altro:

• le premesse, con riferimento all'intento e alle determinazioni delle parti, nonché ai passi già compiuti (fra cui LOI e due diligence);
• l'oggetto dell'operazione - ad esempio, la cessione di un determinato pacchetto di maggioranza;
• il prezzo pattuito e i relativi termini di pagamento, nonché eventuali earn out;
• il regime interinale (Interim Period), quando, con riferimento al periodo ricompreso fra la stipula dello SPA (il "signing") e la stipula dell'atto notarile di trasferimento (il "closing") è necessario che le parti pattuiscano le modalità in cui il venditore debba proseguire nell'attività d'impresa tenendo conto dell'interesse dell'acquirente, in quanto destinato a subentrare nella gestione del business;
• le dichiarazioni e garanzie (Representations & Warranties) dell'acquirente e, soprattutto, del venditore;
• il regime degli indennizzi, con particolare attenzione alla previsione di procedure, limiti temporali e limiti patrimoniali (de minimis, franchigie, CAP; clausole sole remedy e indennizzi specifici, eccetera);
• le clausole relative alla giurisdizione, alla competenza e, più in generale, alle "regole d'ingaggio" per la definizione di eventuali controversie sorte fra le parti.

4. CLOSING

L'atto davanti al notaio può risolversi talvolta in una formalità - in particolare quando lo SPA è esaustivo e le attività da svolgersi davanti al pubblico ufficiale e prima della stipula sono modeste; lo scenario è più complesso quando le parti hanno stipulato un contratto preliminare che rinvia la definizione di aspetti molteplici e/o significativi al momento della stipula dell'atto notarile, nel qual caso è tipico che le parti si impegnino in negoziazioni con l'obiettivo di pervenire a un testo condiviso dell'atto da sottoscrivere al closing.

Peraltro, non è raro che le parti assumano - con lo SPA e/o con l'atto notarile - una serie di obbligazioni il cui adempimento è previsto per un tempo successivo al closing, nel qual caso gli imprenditori e i loro consulenti dovranno vigilare sul rispetto delle intese anche per lunghi periodi di tempo, pena incorrere in violazioni degli accordi che possono dar luogo a procedure d'indennizzo e controversie.

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Nei prossimi articoli prenderemo in considerazione le singole fasi della gestione delle operazioni societarie, concentrando l'attenzione sugli specifici istituti e sulle principali problematiche ad essi relative.